Правовой анализ на проект закона «О внесении изменений в Закон Кыргызской Республики «О государственных закупках»

12 октября 2022 года на официальном сайте Президента Кыргызской Республики на общественное обсуждение был опубликован проект закона «О внесении изменений в Закон Кыргызской Республики «О государственных закупках» (далее по тексту – проект закона, законопроект) (https://www.president.kg/ru/sobytiya/zakony/23538_vnositsya_na_obshestvennoe_obsughdenie_proekt_zakona_kr_o_vnesenii_izmeneniy_v_zakon_kirgizskoy_respubliki_o_gosudarstvennih_zakupkah).

Согласно справке-обоснования, основная цель законопроекта – это совершенствование и оптимизация осуществления государственных закупок, а также исключение коррупционных проявлений при осуществлении государственных закупок. Более того, инициаторы в справке-обосновании утверждают, что документ направлен на «исключение коррупционных проявлений путем упрощения процедур государственных закупок».

Разработчики законопроекта предлагают внести изменения в статьи 3, 6, 8-10, 12, 13, 18, 20, 23, 25-29, а также признать утратившими силу статьи 14, 15, 21 Закона «О государственных закупках» (далее по тексту – закон ОГЗ).

В частности, предлагается исключить из закона такие понятия, как оценка предложений, предквалификация, предквалификационная документация, комиссия по закупке, неограниченный и ограниченный методы закупок. В связи с этими предложениями исключаются нормы из закона ОГЗ, где они упоминаются.

При этом, предлагается статью 16 изложить в новой редакции, предусматривающей, что метод запроса котировок – процедура государственных закупок, при которой приобретение закупающей организацией товаров, работ, услуг и консультационных услуг осуществляется путем подачи ценового предложения на выполнение объявленных работ или услуг посредством размещения заказа на веб-портале.

Цель настоящего анализа, оценить предлагаемые изменения с учетом действующего законодательства, выявление возможных коррупционных рисков.

Более подробно о предлагаемых изменениях ниже

Международные стандарты

В соответствии со статьей 9 Конвенции ООН против коррупции, ратифицированной Законом КР от 6 августа 2005 года №125, каждое государство-участник принимает, в соответствии с основополагающими принципами своей правовой системы, необходимые меры для создания надлежащих систем закупок, которые основываются на прозрачности, конкуренции и объективных критериях принятия решений и являются эффективными, среди прочего, с точки зрения предупреждения коррупции. Такие системы, которые могут предусматривать надлежащие пороговые показатели при их применении, затрагивают, среди прочего, следующее:

а) публичное распространение информации, касающейся закупочных процедур и контрактов на закупки, включая информацию о приглашениях к участию в торгах и надлежащую или уместную информацию о заключении контрактов, с тем чтобы предоставить потенциальным участникам торгов достаточное время для подготовки и представления их тендерных заявок;

b) установление, заблаговременно, условий участия, включая критерии отбора и принятия решений о заключении контрактов, а также правила проведения торгов, и их опубликование;

с) применение заранее установленных и объективных критериев в отношении принятия решений о публичных закупках в целях содействия последующей проверке правильности применения правил или процедур;

d) эффективную систему внутреннего контроля, включая эффективную систему обжалования, для обеспечения юридических средств оспаривания и средств правовой защиты в случае несоблюдения правил или процедур, установленных согласно настоящему пункту;

е) меры регулирования, в надлежащих случаях, вопросов, касающихся персонала, который несет ответственность за закупки, например, требование о декларировании заинтересованности в конкретных публичных закупках, процедуры проверки и требования к профессиональной подготовке.

Учитывая, что авторы законопроекта, сокращая методы государственных закупок, не приводят в соответствие вышеуказанным мерам процедуры закупок. Так, исключив неограниченные и ограниченные закупки, тем самым заменив суть метода запроса котировок и сделав его основным методом закупок, инициаторы не предусмотрели для этого соответствующие сроки и оставили сроки из действующего закона ОГЗ – не менее 3 рабочих дней для представления предложений при методе запроса котировок с квалификационными требованиями, не менее 2 дней – без квалификационных требований. 

Само по себе сокращение методов государственных закупок до двух неконкурентных методов, не соответствует Типовому закону Комиссии ООН по праву международной торговли о публичных закупках. Статья 27 Типового закона предусматривает 10 различных методов госзакупок. Тем не менее, предполагается, что государства могут включить в свое национальное законодательство не все методы закупок, перечисленные в этой статье, хотя соответствующий набор вариантов, включая проведение открытых торгов, должен быть предусмотрен в любом случае. Однако, в предлагаемом законопроекте не остается открытых торгов, а попытка заменить метод запроса котировок в некий симбиоз неограниченного, ограниченного, запроса котировок не делает открытые публичные торги из предлагаемого определения метода запроса котировок.

Одним из важнейших принципов и процедур, необходимых для включения в основные акты о публичных закупках, согласно Руководству по принятию Типового закона о публичных закупках, является требование о том, что рекомендуемым методом закупок являются открытые торги, и требование об объективном обосновании использования любого другого метода закупок, а также требование о наличии других методов закупок, которые могут использоваться при возможном возникновении наиболее вероятных обстоятельств.

Предыдущие редакции Закона «О государственных закупках», его действующая редакция предусматривали различные методы государственных закупок. Положения закона были максимально адаптированы под реальные, практические условия государственных закупок, рассматривая возможность проведения простых закупок или закупок с низкой стоимостью, многократных закупок и закупок сложных, специализированных объектов или услуг, и, создавая условия для использования этих методов закупок. 

Предлагаемые изменения в Закон «О государственных закупках» также противоречат требованиям Договора о Евразийском экономическом союзе. Так, статья 88 Договора о ЕАЭС устанавливает, что государства-члены определяют, среди прочего, такие цели и принципы, как развитие конкуренции, а также противодействие коррупции и другим злоупотреблениям в сфере закупок. 

На основании указанной статьи, странами-участницами Договора о ЕАЭС, был принят Протокол о порядке регулирования закупок, согласно которому закупки в государствах-членах проводятся следующими способами:

— открытый конкурс, который в том числе может предусматривать двухэтапные процедуры и предварительный квалификационный отбор (далее — конкурс);

— запрос ценовых предложений (запрос котировок);

— запрос предложений (если это предусмотрено законодательством государства-члена о закупках);

— открытый электронный аукцион (далее — аукцион);

— биржевые торги (если это предусмотрено законодательством государства-члена о закупках);

— закупки из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Кроме того, в соответствии с Приложением 1 к данному Протоколу, одним из условий проведения конкурса является утверждение состава конкурсной комиссии, а предлагаемый законопроект вовсе исключает комиссию по закупке. Данный документ также устанавливает требование о публикации (размещение) на веб-портале извещения о проведении конкурса и конкурсной документации в сроки, предусмотренные законодательством государства-члена о закупках, но не менее чем за 15 календарных дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. В случае внесения изменений в извещение о проведении конкурса и (или) конкурсную документацию, срок подачи заявок на участие в конкурсе продлевается таким образом, чтобы с даты публикации (размещения) на веб-портале внесенных изменений до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе этот срок составлял не менее 10 календарных дней.

В случае разъяснения положений конкурсной документации, публикация (размещение) таких разъяснений на веб-портале должна быть не позднее чем за 3 календарных дня до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Разъяснение положений конкурсной документации по запросу осуществляется в случае его получения не позднее чем за 5 календарных дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, законодательство ЕАЭС в отличие от предлагаемых изменений и их последствий устанавливает более адекватные сроки и методы государственных закупок. 

Национальное законодательство

Об отсутствии реального обоснования вносимых поправок

Анализируя предлагаемые поправки в Закон «О государственных закупках», встает естественный вопрос о его целесообразности. В справке-обосновании инициаторы законопроекта указали, что основной целью законопроекта является совершенствование и оптимизация осуществления государственных закупок, а также исключение коррупционных проявлений при осуществлении государственных закупок. 

В описательной части справки-обоснования также указывается, что законопроект направлен на исключение коррупционных проявлений путем упрощения процедур государственных закупок. Однако, вообще не раскрывается, в чем заключаются эти коррупционные проявления, почему авторы законопроекты посчитали, что именно в таких методах государственных закупок, как неограниченный и ограниченный есть какие-то коррупционные проявления, а комиссии по закупке способствуют этому.

Реальное обоснование предлагаемого законопроекта присутствует лишь в наименовании справки-обоснования, нет никаких данных о тех самых коррупционных проявлениях, о которых идет речь. 

В ч. 5 ст. 2 Закона «О государственных закупках» предусмотрено положение о том, изменения в закон ОГЗ вносятся не более одного раза в год, за исключением случаев возникновения обстоятельств непреодолимой силы, устранения противоречий и пробелов, которые вступают в силу с 1 января следующего календарного года.

Закон ОГЗ вступил в силу только 16 мая 2022 г. На сегодняшний день документ еще не прошел полноценного правоприменения, невозможно оценить эффективность или неэффективность закона за столь короткий срок. Данная норма закона ОГЗ (ч.5 ст.2) была включена в целях исключения безосновательных, необдуманных изменений, которые могут привести к ухудшению системы государственных закупок, повлиять на прозрачность системы или коррупционную среду.

Тем более, что разработчики законопроекта никак не обосновали обстоятельства непреодолимой силы, пробелы или коллизии, которые возникли на сегодняшний день, для внесения предлагаемых изменений. Если обратиться к общему понимаю значения «непреодолимая сила», то, это неотвратимо наступившее чрезвычайное обстоятельство, последствия которого делают исполнение тех или иных требований, обязательств невозможным. А если бы они указали в обосновании возможные пробелы и коллизии, то они вступали бы в силу с 1 января следующего года, а не со дня официального опубликования.

Из этого следует вывод о том, что сама справка-обоснование не соответствует требованиям закона. Так, в соответствии со статьей 25 Закона «О нормативных правовых актах», справка-обоснование проекта нормативного правового акта должна содержать следующие сведения:

— цели и задачи, которые предположительно будут достигнуты или решены в результате принятия нормативного правового акта;

— анализ нормативной правовой базы, действующей на момент разработки проекта нормативного правового акта, сведения о мониторинге и оценке законодательства, действующего в данной сфере общественных отношений;

— прогнозы возможных социальных, экономических, правовых, правозащитных, гендерных, экологических, коррупционных последствий действия, принимаемого нормативного правового акта;

— информация о результатах общественного обсуждения, в случае, когда оно должно быть проведено;

— анализ соответствия проекта нормативного правового акта законодательству;

— результаты консультаций и обсуждений с соответствующими ассоциациями, союзами органов местного самоуправления, если проект нормативного правового акта непосредственно затрагивает интересы местных сообществ и органов местного самоуправления;

— наличие источников его финансирования.

А на деле получилось так, что справка-обоснование формально содержит цель без конкретных задач, которые должны были быть определены в результате проведения тщательного анализа нормативной правовой базы или хотя бы сведений о мониторинге и оценке законодательства. Такой же формальный подход наблюдается в оценке возможных социальных, экономических, правозащитных, гендерных, экологических, коррупционных последствий законопроекта. 

Как видно из анализа законопроекта, поправки противоречат международному и национальному законодательству, однако разработчики решили проигнорировать проведение качественного анализа и опять же формально указали, что законопроект не противоречит им. 

Следует также отметить, что инициаторы поправок не проводили никакой правовой, антикоррупционный и другие виды экспертиз. По крайней мере, при публикации законопроекта к общественному обсуждению не были представлены такие заключения.

О коррупционных рисках

Предлагаемые изменения могут привести к ухудшению прозрачности системы закупок, а это может, в свою очередь, повлиять на коррупционную среду. Инициаторы сокращают методы закупок, метод запроса котировок станет единственным «конкурентным» методом, где упор сделан на «ценовое предложение», также сокращаются сроки подачи предложений поставщиков, исключается понятие «оценка предложений», не будет «предквалификационной процедуры». Таким образом создается неконкурентная среда для бизнеса и возможность для закупающих организаций работать исключительно «со своими» поставщиками.

Это все безусловно повлияет на сроки закупок, закупки будут проводиться быстрее, но не будут эффективными. Если так посмотреть, мы не сможем увидеть конкурентные закупки. Отсутствие конкуренции приведет к увеличению цен на закупаемые товары, работы и услуги, а соответственно, на экономию бюджетных средств. Если на сегодня мы можем видеть более 12% экономии от конкурентных закупок в год, то с предлагаемыми изменениями, даже этой экономии может и не быть, но вырастет стоимость товаров, работ и услуг.

К примеру, закупки в период COVID-19, в основном проводились через прямой метод (не конкурентный метод, когда закупающая организация заключает договор с поставщиком, которого выбирает путем мониторинга цен), но тогда были действительно форс-мажорные обстоятельства, у закупающих организаций не было времени проводить тендеры, так как болезнь уносила жизни людей. Но даже тогда, закупающие организации пользовались обстоятельствами и проводили закупки в угоду себе, вступали в сговор с поставщиками, невзирая на людское горе.

После COVID-19 прокуратурой, ГКНБ, демонстративно возбуждались уголовные дела, сажали чиновников, но эти дела до сегодняшнего дня не завершены, общественность даже не знает, на каком этапе они сейчас. Возможно эти чиновники давно уже откупились и сейчас на свободе.

Вы представьте, если тогда в период мировой пандемии закупающие организации умудрялись работать в угоду себе, то что будет с принятием этих изменений?

Отсутствие комиссии по закупке и исключение некоторых понятий

Комиссия по закупке – это коллегиальный орган, создаваемый приказом закупающей организации для утверждения документации о закупке, осуществления оценки и отбора предложений поставщика или консультанта, определения победителя на поставку товаров, работ, услуг и оказания консультационных услуг. 

Комиссия по закупке должна состоять из не менее трех человек, один из которых должен быть сертифицированным специалистом в сфере государственных закупок. В состав комиссии по закупке могут входить руководители закупающей организации, представители общественности и привлеченные эксперты. 

Комиссия по закупке есть сито, через которое проходит конкурентная закупка. Когда поставщики направляют свои предложения, комиссия по закупке, куда входят представители закупающей организации, общественности, эксперты оценивают предложения поставщиков требованиям документации о закупке. Инициаторы предлагают исключить такую комиссию и всю оценку передать самой закупающей организации, при этом сроки подготовки и подачи предложений поставщиков могут быть установлены на уровне не менее 2-3 рабочих дней.

При таких обстоятельствах, когда исключаются комиссии по закупке, следует ожидать следующий последствий: 

1) сговор участников государственных закупок с закупающей организацией, которая представляется в лице руководства закупающей организации либо с лицами, на которое руководство самостоятельно, по своему усмотрению, возлагает обязанность проводить оценку и отбор победителей; 

2) отсутствие реальной возможности общественности оценить предложения поставщиков, что в последующем скажется на качестве закупок и предоставляемых государственных и муниципальных услуг; 

3) увеличение времени для принятия решения о проведении закупок, вызванное желанием избежать какой-либо ответственности.

Также инициаторы предлагают исключить понятие «оценка предложений», «предквалификационная процедура», «предквалификационная документация». При этом, исключая определение понятия «оценка предложений», инициаторы оставляют саму статью о проведении оценки. Складывается впечатление, что авторы исключат указанные нормы лишь из-за того, что там есть упоминания об исключаемых методах закупок.

Исключение двух методов закупок. Метод запрос котировок и из одного источника

Инициаторы предлагают исключить из закона ОГЗ такие методы как – «неограниченный» и «ограниченный» и оставить методы «запрос котировок» и «из одного источника». Что это означает? 

На сегодня крупные закупки, когда квалификационные данные, технические и качественные характеристики предмета закупки являются основными критериями или невозможно заранее определить специфические технические и качественные характеристики предмета закупок, такие закупки проводятся через неограниченный метод. А через ограниченный метод проводятся технически (технологически) сложные, высокотехнологичные, инновационные закупки. При этом в данных методах есть требование о предквалификационной процедуре и документации, предусмотрены соответствующие требования поставок, услуг, работ сроки, которые начинаются с не менее 5 рабочих дней, обязательное требование о наличии комиссии.

Как уже было указано выше, возможно, инициаторы законопроекта разрабатывали его с целью исключения указанных методов и поэтому предлагает исключить нормы с указанием этих методов. Одним из таких норм является п.7 ч.2 ст.12 Закона «О государственных закупках», который устанавливает, что критерии оценки лекарственных средств должны включать критерии, обеспечивающие наибольшую клиническую безопасность и терапевтическую эффективность для пациента, доказанную установленным способом, и наименьший риск побочных реакций. Для лекарственных средств, применяемых пожизненно, таких как инсулин и другие, дополнительным обязательным критерием является индивидуальная переносимость различными группами пациентов, которым закупаются лекарственные средства.

Исключение такого требования приведет не просто к закупкам некачественных и нецелесообразных лекарственных средств, а станет одним из факторов угрозы национальной безопасности и здоровью населения.

Что касается метода «запрос котировок», то его изначальная цель, это закупки готовых, стандартных товаров, несложных работ (текущий ремонт), а метод «из одного источника» или раньше его называли «прямым методом», то этот метод применяется при форс-мажорных обстоятельствах, если необходимо произвести дополнительное приобретение товара, работ, услуг, если необходимо срочное медицинское вмешательство и т.д. По сути, этот метод дает возможность без конкурса произвести закупку, но строго в определенных случаях. Но даже при этом, закупающие организации умудряются производить махинации, невзирая на чрезвычайные положения, ситуации.

С принятием законопроекта, метод запроса котировок будет отвечать практически за все закупки. При этом, окончательный срок представления предложений от поставщиков составит не менее 3-х рабочих дня, если будут установлены квалификационные требования и не менее 2-х рабочих дней без квалификационных требований. К примеру, если дело касается крупной стройки, поставки технически сложного оборудования, то как поставщик может успеть подать свое предложение за столь короткий срок. По действующему законодательству, если невозможно определить специфические, технические и качественные характеристики закупки, срок составляет не менее 15 рабочих дней. В случаях капитального строительства, закупки сложного, дорогостоящего оборудования, успеет подать предложение только «свой», заранее подготовленный поставщик, так как за 3 рабочих дня невозможно качественно подготовить смету и свое предложение. 

В законопроекте предлагают формальную «тендерную систему» и метод запроса котировок сделать универсальной, но при этом адаптировать ее под технически-сложные, высокотехнологичные, в целом сложные закупки. При этом, оставить возможность для предквалификационной процедуры, пересмотреть сроки, инициаторы не хотят.

К чему приведут неконкурентные закупки

Очевидно, что законопроект был подготовлен в спешке и противоречит как международному, так и национальному законодательству, включая принципы самого Закона «О государственных закупках» в части: 

1) оптимизации процессов государственных закупок через создание единой системы государственных закупок и формирование общественного доверия к ней; 

2) соблюдения прав и законных интересов участников государственных закупок; 

3) открытости, беспристрастности, публичности и прозрачности при осуществлении государственных закупок; 

4) приобретения инновационных и высокотехнологичных товаров, работ, услуг. 

Предлагаемые изменения создают риск ограничения конкуренции участников государственных закупок, коррупционные риски в виде сговора закупающих организаций со «своими» недобросовестными поставщиками, ограничивают участие общественности в оценке и отборе победителей закупок, что влечет риски закупок некачественных товаров, работ и услуг, угрожают национальной безопасности и здоровью населения в связи с исключением требований к критериям оценки лекарственных средств. 

В своей совокупности, предлагаемые поправки, с учетом указанных рисков, создают риск паралича системы государственных закупок и последующей планомерной ее ликвидации, что предоставит возможность для масштабной системной коррупции, сокрытию информации о расходах бюджета для предотвращения общественной оценки, журналистских расследований о нарушениях в государственных закупках и хищениях из бюджета.

Предлагаемые изменения не принесут выгоду государству и обществу, так как государство потеряет: 1) доверие общества; 2) качество закупаемых товаров, работ и услуг; 3) экономию от проведения конкурентных закупок; 4) эффективность использования государственных средств. Потенциальные поставщики потеряют возможность участия в поставках товаров, работ и услуг для государственных нужд, так как у них не будет достаточно времени на подготовку своих предложений. Граждане будут страдать от некачественных государственных закупок, например, от некачественного строительства социальных объектов, объектов инфраструктуры, некачественных закупок учебников, лекарственных средств, медицинского оборудования и т.д. В конечном счете, все это будет препятствовать развитию страны.

В этой связи, просим инициаторов законопроекта отозвать его и предоставить время для полноценного функционирования действующего Закона «О государственных закупках» от 14 апреля 2022 г. за №27, принятого буквально 6 (шесть) месяцев назад.